訂立合同過程中是否有違反先合同義務的行為
先合同義務是指當事人在訂立合同過程中負有的依據(jù)誠實信用原則所產(chǎn)生的附隨義務，締約過失一般情況下是不作為，如應盡協(xié)助、告知、照顧、保護義務而不進行協(xié)力、告知、照顧、保護；也可以是作為，如泄露或不正當?shù)氖褂盟说纳虡I(yè)秘密等。在合同締結(jié)階段，當事人之間負有誠信義務，因為在此階段當事人之間已經(jīng)具有某種訂約上的聯(lián)系，為締結(jié)合同一方實施了某種有法律意義的行為，并受該行為的約束，而另一方對此行為將產(chǎn)生合同能夠成立的合理信賴。當事人一方如不履行這種義務，不僅會給他方產(chǎn)生損害，而且也會妨害社會經(jīng)濟秩序。所以法律要求當事人必須履行上述誠信義務。否則，就要承擔締約過失責任。在實踐中違反先合同義務的行為主要有違反初步協(xié)議、要約人違反有效要約、違反有效的要約邀請、違反強制訂約義務（如拒載乘客）等。
（二）違反先合同義務的當事人是否具有過失
締約過失責任顧名思義，違反義務的當事人須具有過失，過失是構(gòu)成締約過失責任的要件之一。締約上的過失是指行為人的行為違反了依據(jù)誠實信用原則所產(chǎn)生的義務，破壞了締約關系。無論行為人在實施違背誠信義務的行為時的心理狀態(tài)是故意還是過失，都不影響締約上過失的成立，行為人都要承擔締約過失責任。因此，締約過失制度采用的歸責原則是過錯責任原則
（三）締約對方是否遭受了信賴利益的損失
民事責任一般以損害事實的存在為構(gòu)成要件，損害事實的發(fā)生也是締約過失責任的構(gòu)成要件之一。如果只有締約過失行為，當事人也有過錯，而沒有損害事實的發(fā)生，也不構(gòu)成締約過失責任。締約過失責任中所說的信賴利益，就是指一方基于對另一方將與其訂立合同的合理信賴所產(chǎn)生的利益。如果從客觀的事實中，不能對合同的成立或生效產(chǎn)生信賴，即使當事人已經(jīng)支付了大量的費用，也不能視為信賴利益的損失。
（四）違反先合同義務的行為與信賴利益的損失之間是否存在因果關系
作為民事責任構(gòu)成要件的因果關系，是指侵害行為與損害后果之間存在著前因后果的聯(lián)系。損害是行為的結(jié)果，行為是損害的原因。在締約過失責任中，違反先合同義務的行為即締約過失行為是造成信賴利益損失的原因，信賴利益損失是締約過失行為的結(jié)果。只有當信賴利益的損失與締約過失責任行為有因果關系的情況下，信賴人才能要求過錯方承擔締約過失責任。
四、我國締約責任的法律規(guī)定
由于締約過失責任發(fā)生在合同尚未正式簽訂之前，并不是合同簽訂以后的違約責任，故此許多學者認為締約過失責任制度不屬于合同法的范疇，應在民法典中加以規(guī)定。但由于我國目前尚未頒布民法典，所以我國《合同法》中專門規(guī)定了締約過失責任制度。《合同法》第42條規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：⑴假借訂立合同，惡意進行磋商；⑵故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；⑶有其他違背誠實信用原則的行為?！钡?3條規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密、無論合同是否成立，不得泄露或者不正當?shù)氖褂谩Ｐ孤痘蛘卟徽數(shù)氖褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任?！钡?8條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價賠償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任?！?br />
我國《合同法》中的這三條規(guī)定，已確立了比較完備的締約過失責任制度：我國《合同法》第42條、第43條規(guī)定在“合同訂立”中，第58條放在“合同效力”中，初看起來讓人感覺到第42條、第43條規(guī)定的是合同不成立之締約過失情形，第58條規(guī)定的是合同無效、被撤銷之締約過失；但實際上，第42條是一般原則性規(guī)定，作為一般原則，該條規(guī)定未將先合同義務與締約過失責任分開規(guī)定，而是將先合同義務并入締約過失責任加以規(guī)定。第58條規(guī)定的合同無效、被撤銷是締約過失所產(chǎn)生的結(jié)果。我國《合同法》中對締約過失責任制度的規(guī)定是比較完備和成功的，具有立法的時代性和開放性，但也不可避免地存在一些不足和疏漏。由于該法頒布時間不長，短期內(nèi)不大可能作修改，故對被規(guī)定于其中的締約過失責任有待我國司法判例和學說的進一步完善。
五、保險合同中締約過失責任的賠償
我國《合同法》第42條雖然規(guī)定了締約過失行為應承擔損害賠償責任，但對賠償責任的具體范圍卻沒有明確。理論界一般認為，締約過失責任的賠償范圍僅限于信賴利益。但對信賴利益的賠償范圍有兩種不同的觀點：一種觀點認為，其賠償范圍僅包括直接損失。其理由是：締約過失責任必須是發(fā)生在合同訂立階段，其與違約責任的基本區(qū)別在于，它發(fā)生在締約過程中而不是發(fā)生在合同成立以后，只有在合同尚未成立，或者雖然成立，但因為不符合法定的生效要件而被確認為無效或被撤銷時，締約人才應承擔締約過失責任。締約過失責任以先合同義務的存在及違反為前提，是無合同責任，沒有合同效力的約束，故此違反方只應承擔相對方的直接損失；另一種觀點認為，其賠償范圍既包括直接損失，又包括間接損失。其理由是，信賴利益損失，既包括一方的締約過失行為而致信賴人的直接財產(chǎn)的減少，即包括直接損失，如支付各種費用等，也包括信賴人的財產(chǎn)應增加而未增加的利益，即間接損失，但是這些利益應當是在可預見的范圍內(nèi)。
筆者認為，信賴利益的賠償結(jié)果應該是使當事人退回到合同未曾發(fā)生時的狀態(tài)，締約未曾發(fā)生以前的狀態(tài)與現(xiàn)有狀態(tài)之間的差距就是信賴利益損失的賠償范圍，即已經(jīng)發(fā)生的直接損失。所以不應包括因合同成立和生效所能獲得的各種利益損失（如利潤損失），此種損失屬于違約責任的范圍，而不是屬于締約過失責任范圍。由于履行利益（履行合同所帶來的利益）通常都大于信賴利益，因此在賠償范圍上，締約過失責任要小于合同責任。
信賴利益的直接損失，是指因為信賴合同的成立和生效所指出的各種費用，具體包括：第一，因信賴對方要約邀請和有效的要約而與對方聯(lián)系、赴實地考察以及檢查標的物所支出的各種合理費用；第二，因信賴對方將要締約，為締約做各種準備工作并為此所支出的各種合理費用。如租賃場地準備接貨的費用，準備貨款的貸款費用和利息等；第三，為談判所支出的勞務，以及為支出上述各種費用所失去的利息。
為什么締約過失責任不能賠償間接損失？所謂間接損失，是指締約一方能夠獲得各種機會，而在因另一方的過錯導致合同不能成立的情況下，使這些機會喪失，而沒有考慮其他更好的合同交易。機會損失是很難確定的，如果允許締約過失賠償機會損失，則締約過失的賠償范圍過大，不利于確定責任。而且機會損失在舉證上存在困難，也會誘發(fā)當事人與第三人惡意串通，索賠巨額機會損失的費用。
另外，在先合同階段，因雙方過失造成一方損害的，也構(gòu)成締約過失的損害賠償關系，受損害的一方享有損害賠償?shù)臋?quán)利，相對的一方當事人負有損害賠償?shù)牧x務。受損害一方不能請求相對一方當事人賠償其全部損失。按照過失相抵原則，只能就因為對方過失所造成的那一部分損失，請求承擔賠償損害責任，由自己的過失造成的損害，應由自己承擔。
根據(jù)以上分析，在本文所列舉的案例中，保險公司構(gòu)成締約過失責任后，對投保人的賠償應該僅限于直接損失中的三項內(nèi)容。至于發(fā)生火災事故造成的損失，雖然也是直接損失，但不是信賴利益中所指的直接損失，而是保險合同中的直接損失，是屬于保險合同的責任范圍，如同一般買賣合同中實現(xiàn)的利潤一樣，只有在合同簽訂后才能實現(xiàn)。所以，即使構(gòu)成保險公司的締約過失責任，也不應該賠償投保人火災事故造成的損失。此案中投保人的火災損失之所以不能得到法律救濟，主要原因還是自身問題，首先投保人沒有盡到安全生產(chǎn)的責任，其次沒有提前安排好保險期限的銜接，對保險缺乏統(tǒng)籌的考慮，再有在投保單列明的保險生效日之前應主動和保險公司聯(lián)系，取得保險公司的暫保單。這說明了投保人對保險合同缺乏足夠的了解，如果投保人使用了保險經(jīng)紀人之類的保險專門人才，應該不會出現(xiàn)這類問題。
